La cesión de trabajadores, también conocida como descentralización productiva, es una práctica laboral recogida en la normativa española. Básicamente, consiste en que un trabajador, contratado para una empresa, está realizando sus labores en otra, algo que está recogido en el articulo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET).

La cesión de trabajadores

Un empresario puede recurrir a esta práctica para desarrollar una actividad concreta, por ejemplo un proyecto limitado en el tiempo como sería una campaña publicitaria para la que se necesitasen azafatas. El problema es que, como bien se explica en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, esta cesión de trabajadores solo puede realizarse a través de empresas de trabajo temporal que estén autorizadas debidamente, por parte de una cooperativa agraria o del campo a una explotación de alguno de sus socios o de trabajadores con discapacidad contratados de manera especial por centros especiales de empleo que por el mercado laboral deban realizar tareas en una empresa ordinaria.

En una cesión de trabajadores participan 2 empresas:

• La cedente, que es la empresa que contrata al trabajador. De ella depende el salario marcado (según convenio), así como el resto de condiciones laborales, que incluyen vacaciones o jornada laboral.
• La empresa cesionaria, que es donde el trabajador va a realizar sus tareas.

Como ejemplo, se puede utilizar el de una empresa que contrata a otra para el mantenimiento de sus ordenadores. Puede suceder que la carga de trabajo sea tal que las personas que ocupan esos puestos desempeñen sus funciones en la empresa contratante. Así, la encargada del mantenimiento sería la empresa cedente, mientras que aquella en la que se realizan las labores de mantenimiento informático sería la cesionaria.

No confundir la cesión de trabajadores con la subcontratación de empresas

Ahora bien, hay otro tipo de figura válida para que una empresa tenga trabajadores de otra realizando algún tipo de tareas en sus instalaciones: la contratación externa (externalización) para integrarla dentro de la actividad productiva. Es lo que se conoce como subcontrata, una práctica muy habitual en todo tipo de empresas, tanto PYMES como las más grandes o incluso en la Administración Pública. La subcontrata es un punto importante del Derecho constitucional a la libertad de empresa y, como tal, está contemplado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores.

Una empresa solo puede subcontratar a otra si ambas son completamente independientes, tanto en términos funcionales como de organización, y cuentan con materiales propios para el trabajo diario.

Para determinar si una empresa está funcionando como cedente o subcontratada, la jurisprudencia tiene varios criterios de valoración:

• La justificación técnica. La contrata o subcontrata ha de mantenerse como la titular en la organización, el control y la dirección de los trabajadores y la actividad. Esta empresa debe ser la que decida quién es el responsable y organice los turnos de los empleados, así como facilite los materiales necesarios para desempeñar sus labores habituales. Además, también asume el riesgo como empleadora, siendo la que tiene que tratar con los trabajadores en plantilla y responsabilizarse de las vacaciones, bajas o reconocimientos médicos.
• Autonomía en su objetivo, que no ha de ser el mismo que el de la empresa que está contratando sus servicios.
• Medios de producción propios. Como la empresa que está subcontratada debe contar con un capital propio y determinado, así como un patrimonio específico, solvencia y estructura productiva; no es necesario la inversión por parte de la contratista en ello.

Todos estos criterios de valoración son complementarios, no excluyentes, y así se puede diferenciar la subcontratación de la cesión ilegal de trabajadores (que se verá más adelante).

El ejemplo más claro de una empresa subcontratada se da en la construcción: a la hora de realizar las reformas de un inmueble, el cliente contrata a una empresa de reformas, que además, subcontrata a otras para realizar las labores de fontanería o la instalación de la electricidad. La empresa de reformas será la encargada de gestionar la obra, pero tanto los trabajadores de la de fontanería como los de la de electricidad tendrán sus propios materiales y tiempos de trabajo. Es decir, son completamente independientes de la empresa de reformas, solo están trabajando en un proyecto para ellos.

La cesión ilegal de trabajadores

Cuando las empresas no cumplen con lo estipulado en los artículos 42 y 43 del Estatuto de los Trabajadores a la hora de que sus empleados realicen labores en otra empresa, se habla de cesión ilegal de trabajadores. Esta situación acontece cuando el que aparece en la posición empresarial no es realmente el empresario.

Para que se reconozca que existe una cesión ilegal de trabajadores, tal y como está contemplado en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, debe darse alguna de estas circunstancias:

• La empresa que está funcionando como cedente no ejerce las funciones de empresario. En otras palabras, carece de organización empresarial o no la pone al servicio de la cesionaria, ignorando su obligación de llevar a cabo la dirección del servicio.
• La empresa cedente no tiene actividad ni organización propia y estable ni cuenta con los medios técnicos necesarios para desarrollar la actividad para la que está contratada. Es decir, cuando una de las dos empresas que figuran en la relación de cesión no existe como tal, es ficticia o incluso aunque sea real, no cuenta con el personal y los materiales necesarios para realizar la actividad.
• La empresa cesionaria ejerce las facultades sancionadoras sobre los trabajadores, incluso pudiendo decidir su despido.
• Es la cesionaria la empresa que controla la prestación del trabajo de los empleados de la cedente. En este caso, si es la cesionaria la que decide los turnos de trabajo y las vacaciones, los trabajadores tienen obligación de fichar en la empresa principal, en las mismas condiciones de horario y jornada que los trabajadores propios.
• Se dan órdenes de manera directa a los trabajadores de la empresa cedente.
• Los empleados que están en situación de cesión deben realizar las mismas tareas que los que están en la empresa principal.
• Los materiales de trabajo, así como los uniformes y los vehículos de empresa, son propiedad de la empresa principal.
• Los trabajos se realizan dentro del centro de trabajo de la empresa cesionaria.
• Los trabajadores se acreditan ante otras personas como personal de la empresa principal.
• La empresa cesionaria es el único cliente que tiene la empresa contratista.
• Los trabajadores de la empresa contratista reciben formación por parte de la principal en cualquier materia, incluida la de riesgos laborales.

Según estos puntos recogidos en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, la cesión ilegal puede darse entre una empresa real y otra ficticia o incluso entre dos empresas reales.

La protección de los trabajadores en caso de encontrarse en situación de cesión ilegal

Cuando un trabajador considera que se están vulnerando sus derechos y que se están dando casos como los descritos en el apartado anterior, puede pedir que se declare una cesión ilegal. Eso sí, deberá reclamarse en el período en el que se está produciendo el hecho irregular y finalizará en cuanto sea presentada la demanda. Si no, se entiende que el trabajador está de acuerdo con la situación y pierde el derecho a la reclamación.

Si finalmente se declara que está produciéndose una cesión ilegal con el trabajador, se generará una serie de efectos según se relata en los supuestos siguientes:

• Derecho de opción. El trabajador puede adquirir la condición de fijo en una u otra empresa.
• Si existe un despido, el trabajador puede alegar que su situación de cesión era ilegal.
• Contrato indefinido. Cuando se declara una situación de cesión ilegal, si el trabajador no contaba con contrato indefinido, pasará a tenerlo de manera automática. Puede elegir si desea que este contrato sea firmado por parte de la empresa cedente o de la cesionaria. Eso sí, una vez que ha elegido, si hay un despido y se declara improcedente, es la empresa la que elige entre readmitirlo o indemnizarle.

El trabajador adquirirá los derechos y también las obligaciones de los demás empleados de la empresa cesionaria. Siempre han de ser los mismos o equivalentes a los que correspondan a su puesto de trabajo en las condiciones ordinarias.

La empresa cedente y la cesionaria han de hacerse cargo de manera solidaria de las obligaciones que se hubieran contraído con la Seguridad Social y con los trabajadores.

La Administración Pública y la cesión ilegal de trabajadores

Cuando la cesión ilegal de trabajadores se da dentro de la Administración Pública, el trabajador o trabajadores que hayan sido cedidos van a adquirir la condición de trabajadores con relación indefinida. No son fijos en la plantilla. Esto supone que si se cubre de manera reglamentaria el puesto (a través de una oposición o un concurso, como esté estipulado), el contrato será extinguido. Esta previsión pretende velar por los principios que aparecen señalados en la Constitución de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

Como puede verse, el supuesto de la cesión ilegal de trabajadores está envuelto en un estricto régimen de control administrativo y judicial.