El despido está reglamentado en España a través del Estatuto de los Trabajadores, reformado por última vez a través del Real Decreto-ley 3/2012 de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. Las causas de despido están bien detalladas, así como los casos en los que este es procedente y en los que no y las indemnizaciones que corresponden.

La principal consecuencia de los cambios normativos fue el abaratamiento de la indemnización máxima y el aumento de los supuestos para el despido por causas objetivas. Ahora bien, esto no significa que estén previstos todos los supuestos y, de hecho, lo habitual es que la economía vaya por delante de la política. Este es el caso de los comportamientos inapropiados que se dan con posterioridad a una notificación de despido o de los ERE que tenga que aplicar una compañía.

Esto significa que, en ocasiones, se presentan lagunas que tienen que ser gestionadas por los juzgados con más detalle. Por ejemplo, cuando después de un despido se envían nuevas alegaciones por parte del empleador que no se pueden incluir en el caso que se va a dirimir, pero que garantizan que se volverán a estudiar si es declarado improcedente.

En este artículo se explica cómo se puede actuar ante este supuesto según la jurisprudencia, que lo ha denominado despido ad cautelam.

En qué consiste el despido ad cautelam

El despido ad cautelam es una acción preventiva que aplican las empresas con el objetivo de garantizar sus intereses ante esta situación, bien asegurándose la efectividad del despido o un ahorro en los costes. Fueron los tribunales los que denominaron así a esta opción que, en cualquier caso, no influiría en el primer caso, que se dirimirá en los juzgados de lo Social.

La mecánica es simple y consiste, básicamente, en que después de notificar un despido y, cuando aún no se ha dirimido la procedencia de este en sede judicial, la compañía envía una nueva comunicación alegando elementos adicionales. Esto ha de ser porque los motivos que se alegan se han conocido de forma sobrevenida o han sucedido con posterioridad a la comunicación del primer despido; de lo contrario, se entraría en un problema procesal de cosa juzgada.

Cuando se aplica esta extinción del contrato de forma cautelar, lo que sucede es que, en caso de que el primer despido fuese declarado improcedente, el empresario tendría otros motivos para alegar en un nuevo proceso. De manera que las compañías utilizan esta medida para poder asegurarse la extinción del contrato, limitar el pago de salarios de tramitación o que no prescriban las faltas que justifican la extinción por motivos disciplinarios.

Es importante señalar que, más allá de la jurisprudencia que existe acerca de estos casos, el fundamento de derecho para aplicarlo está en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, y como se podrá ver, su aplicación práctica es muy compleja porque la ley no prevé la existencia de esta figura. La consecuencia práctica es que han sido los tribunales los que han tenido que dirimir su licitud y marco legal.

Jurisprudencia

Es evidente que el hecho de poder tomar acciones suplementarias cuando hay una demanda judicial en curso puede generar una colisión de derechos entre el trabajador y la empresa. Este es el motivo por el que los juzgados han tenido de cubrir los vacíos legales que se sucedían y sentar jurisprudencia. Las dos fuentes más importantes son, por este orden, el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia.

La base que hay que seguir para la regulación de esta materia es la sentencia de la sala de lo Social del Tribunal Supremo Rec 505/2012 de 2 de diciembre de 2014. Por el momento, esta es la principal guía que regula los supuestos de despidos cautelares, que se denominan coloquialmente “despido dentro del despido”.

Derecho de la empresa al despido cautelar.

La sentencia citada reconoce a las empresas el derecho a aportar nuevos elementos cuando haya una demanda de despido en curso por resolver judicialmente. Sin embargo, se dejan bien claros dos aspectos a tener en cuenta y que se aplicarán en todos los casos.

1. Los nuevos elementos que se incluyan no formarán parte de la demanda judicial que esté activa. Solo en el caso de que se declarase improcedente, existiría la posibilidad de reiniciar el proceso con estos datos que, evidentemente, tendrán que ser distintos a los que se alegaron para justificar la extinción contractual. La legislación laboral deja bien claro que las demandas de despido tienen que estar motivadas y aquí se trata de poder aportar motivos diferentes a los que se alegaron para una nueva demanda.
2. Si el tribunal de lo Social estima la primera demanda por despido, automáticamente se considerarán improcedentes las alegaciones posteriores que haya presentado la empresa. Esto significa que solo tendría validez el primer despido y por las condiciones que se alegaron en este. Además, queda clara la interpretación preventiva que el Tribunal Supremo realiza de esta medida en su sentencia de la sala de lo Social Rec 88/2008 de 16 de enero de 2009.

Derecho del trabajador a realizar una acción contra el despido cautelar.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo se encamina a reconocer al trabajador los mismos derechos que a la empresa, y esto supone que puede realizar una acción contra los despidos ad cautelam si lo considera oportuno. La lógica que subyace es que, de la misma manera que una empresa tiene derecho a plantear esta acción, el trabajador ha de poder impugnarla.

Más allá de los motivos de impugnación por la improcedencia de los despidos, existen otras razones prácticas por las que es conveniente realizar acciones contra estas alegaciones. La más importante es que, si bien el despido ad cautelam no tendría mayor influencia en el caso de que falleciese el trabajador, sí puede tener efectos cuando hay incapacidades. Por lo tanto, y para no hacer dejación de derechos, es importante poder reclamar cuando proceda.

Concretamente, lo correcto sería plantear la reclamación en los 20 días hábiles posteriores a la comunicación de este segundo despido, aunque es importante indicar que la legislación no detalla cuándo se extinguiría el derecho. Hay una cierta confusión dependiendo de la instancia a la que se recurra, de manera que lo mejor es realizar las acciones tomando como referencia los plazos más cortos que indica la ley.

Motivos por los que se plantea esta acción

Los despidos cautelares son una medida que las empresas utilizan porque ofrece garantías ante determinados casos. La complejidad del mercado laboral y las nuevas formas de contratación han provocado la existencia de nuevas casuísticas que hay que prever. En cualquier caso, se pueden destacar tres ventajas que hacen que sea una opción interesante para que las compañías salvaguarden sus intereses:

1. Se limita el pago de los salarios de tramitación porque, en el momento en que se comunica el segundo despido, se interrumpiría la percepción de los mismos si no hay reclamación. Si bien este punto es especialmente polémico, las empresas lo alegan de forma preventiva, pero solo se podría aplicar ante la hipotética segunda extinción, tal y como indican varias sentencias.
2. La empresa busca garantizar que la baja del trabajador se llevará a cabo, introduciendo una segunda variable en caso de que en el juicio se considere que el despido fue improcedente. Por ejemplo, si las causas de extinción de un contrato eran discutibles y la compañía plantea un ERE, las posibilidades de conseguir rebajar la plantilla aumentarán. Es fundamental recordar, no obstante, que esto no garantiza que el despido se realice.
3. Las faltas disciplinarias tienen un plazo de prescripción y es posible que no se hayan incluido en la primera acción de despido. Si es así, el despido ad cautelam interrumpe la prescripción y garantiza la vigencia como causa a plantear. Este es un recurso recurrente cuando la empresa desconocía determinados comportamientos inapropiados del empleado cuando le notificó la extinción del contrato y estos afloraron posteriormente.

Conclusión

El despido ad cautelam nació como un recurso adicional de las empresas para garantizar que la extinción del contrato se llevaría a cabo o como una forma de ahorrar costes en casos evidentes. Su naturaleza de fórmula ad hoc es la causa de que no exista una regulación inequívoca porque no consta este supuesto en la ley; ha sido el Tribunal Supremo el que ha validado su existencia y los supuestos. En cualquier caso, también existe abundante doctrina de los Tribunales Superiores de Justicia de varias Comunidades Autónomas que acotan algunos aspectos.

Esta acción se puede presentar por parte de la empresa y el trabajador también tiene la posibilidad de impugnarla, de manera que se garantizan los derechos a ambas partes. Es importante recordar, además, que el segundo despido solo tendrá validez cuando se resuelva el primero, y siempre que haya sido declarado improcedente. Por lo tanto, el consejo genérico es que se realicen las acciones en el mismo plazo que hay determinado para el primer despido, y esto es aplicable tanto para la empresa como para el trabajador.