En 2003 y a través de la Ley 54/2003, de 12 de diciembre, se corrigen algunos aspectos importantes que se venían constatando como deficitarios en la aplicación de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (en adelante, LPRL).

Antecedentes y casuística

La LPRL había provocado, en muchas empresas, un proceso de subcontratación externa para llevar a cabo las responsabilidades marcadas por dicha ley. De tal manera que estas no eran desarrolladas por el propio personal de la empresa, sino por personas ajenas a esta.

Derivado de estas prácticas, perfectamente legales dentro del marco regulador de la LPRL, se produjo un efecto no deseado, que se traducía, entre otras cosas, en la falta de presencia del personal cualificado en la prevención del riesgo. En aquellas actividades que suponían una peligrosidad dentro de las tareas productivas.

La externalización de estas funciones de prevención atendía más al establecimiento de un plan de prevención, una formación básica del personal y su supervisión puntual a lo largo del desarrollo de la actividad, que a un control presencial continuado y llevado a cabo por técnicos cualificados durante todas las operaciones de riesgo previstas.

Esta forma laxa de aplicación de la ley no cuadraba, en absoluto, con los fines de prevención de accidentes y minoración de los daños posibles que inspiraba la LPRL y pretendía proteger de forma exhaustiva. La carencia de una supervisión directa de la operativa ajustada al plan de prevención establecido, si bien cubría el riesgo de una forma teórica, suponía una pérdida de su efectividad en forma práctica.

Asimismo, la experiencia en la aplicación de la LPRL, desde 1995 hasta 2003, había dejado constancia de que, incluso, cuando dichas tareas eran asumidas por personal propio de la empresa o de una forma mancomunada con servicios externos, tampoco se garantizaba la presencia de los técnicos cualificados durante los procesos de riesgo. A menudo, este personal mantenía funciones desdobladas con otras actividades y responsabilidades.

Toda esta situación provocaba que los accidentes laborales siguiesen produciéndose por no cumplir los planes y medidas de seguridad establecidos o sus incorrectas interpretación y aplicación.

Legislación aplicable

La reforma introducida en 2003 establece factores correctores para dicha situación, en muchos sentidos, e introduce, de forma muy especial y en su artículo 32 bis, la necesaria presencia en todas las actividades de riesgo de la figura del recurso preventivo propio de la empresa.

Esta figura queda regulada, de forma específica, en el referido artículo y artículo 22 bis del RD 39/1997, de 17 de mayo, en el que se establece el Reglamento de los Servicios de Prevención (en adelante, RSP); el cual es modificado por el RD 604/2006, de 19 de mayo, con el fin de ajustarse a las nuevas modificaciones introducidas a partir de la reforma. Así como en regulaciones específicas sectoriales, como las que afectan al sector de la construcción y vienen reguladas adicionalmente por la Disposición Adicional 14ª de la Ley 31/95, Disposición Adicional 10ª del RD 39/1997 y Disposición Adicional Única del RD 1697/97.

¿Qué son los recursos preventivos de la empresa?

Se trata del personal técnico propio de la empresa asignado para asistir, de forma presencial, a todas aquellas actividades señaladas como de obligatoria supervisión tanto a criterio del plan de prevención establecido como por el del requerimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (si las condiciones de trabajo detectadas así lo exigen).

Este personal técnico habrá de contar con una formación básica especializada en la prevención de dichos riesgos y sumar la experiencia necesaria en las actividades a llevar a cabo. Podrá estar compuesto por trabajadores propios designados específicamente por la empresa a estos efectos y para estas funciones, uno o varios miembros del Departamento de Prevención de la misma empresa o uno o varios miembros del Servicio de Prevención Externo contratado por la empresa.

¿En qué actividades es requerida su presencia de forma obligada?

Aunque la ley y sus desarrollos adicionales establecen una serie de supuestos, estos no pueden ser enumerados, de forma exhaustiva, para cada actividad, sino solo planteados como un marco propuesto. Por lo que cobran una especial importancia el arbitrio y criterio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que es la que, en definitiva, ha de encargarse de ajustar la casuística concreta a cada actividad.

Por tales circunstancias, la propia Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social vio la necesidad, derivada de su experiencia sobre estas actividades, de establecer el criterio técnico 39/2004, con el fin de marcar unas pautas claras que sirvan para establecer en qué circunstancias se han de asignar y se pueden requerir dichos recursos.

De esta forma, se trata de configurar una dinámica homogénea en la toma de decisiones de la actividad inspectora en la interpretación y aplicación de los tres principios que motivan la asignación de estos recursos preventivos presenciales. Así como de conseguir una respuesta inequívoca a las consultas de las empresas en las materias que se derivan, como las situaciones en las que debe establecerse, los requisitos de cualificación del personal, la formación, etc.

El criterio técnico de la Inspección de Trabajo 39/2004

Establece las siguientes orientaciones:

1.- El establecimiento de los recursos preventivos no sustituye, en ningún caso, la obligatoriedad y necesidad de establecer todas las medidas preventivas necesarias y preceptivas, siendo, meramente, un recurso adicional y complementario a las mismas.

2.- Los supuestos en los que ha de ser implementada esta figura serán los siguientes:

• Cuando los riesgos de la actividad puedan verse agravados o modificados en el desarrollo del proceso por la concurrencia de actividades simultáneas que hagan necesaria su supervisión.
• Cuando de la propia actividad regular de la empresa se derive la realización de actividades y procedimientos habituales que revistan una especial peligrosidad o riesgo.
• Cuando dicha presencia sea requerida por la Inspección de Trabajo derivada de sus observaciones sobre las actividades a desarrollar o en desarrollo y estime la ausencia de presencia o una presencia inadecuada, bien por recursos o cualificación insuficientes.

Asimismo, cuando se detecten actividades excepcionales y esporádicas que hayan de garantizar la perfecta coordinación y el control.

Del mismo modo, será necesaria en los casos de trabajos realizados por menores de 18 años y trabajadores de especial sensibilidad o aquellos de reciente incorporación o provenientes de EETT.

En cualquier caso, será obligatoria su aplicación cuando las disposiciones reglamentarias y específicas de la actividad así lo determinen.

Obligatoriedad de aceptar y asumir las funciones asignadas.

Un tema controvertido que se deriva de la responsabilidad penal posible establecida por el artículo 316 del Código Penal, que regula el delito de riesgo en materia de seguridad y salud laboral, es el de la obligatoriedad o no del personal de asumir dichas responsabilidades y funciones designadas por la empresa.

En este sentido, tendrá la obligación de asumirlas el personal de la propia empresa que constituya el equipo de prevención y seguridad o un trabajador ya asignado, siempre que reúna las condiciones de formación y capacitación necesarias.

En el caso de un trabajador al que se pretendan asignar dichas funciones sin pertenecer a los supuestos anteriormente citados, el Estatuto de los Trabajadores establece su obligación de obedecer las órdenes de la dirección o del empresario y que el derecho de reasignación o la movilidad funcional forma parte del ius variandi del empresario. Por lo que se deduce que habrá de aceptarse, siempre y cuando se le garanticen la formación y capacitación adecuadas.

La figura del recurso preventivo en la jurisprudencia

La modificación de la LPRL llevada a cabo en 2003 ha supuesto ya toda una generación jurisprudencial en el orden de exigir la presencia de estos recursos, según las disposiciones legales, o los requerimientos de la Inspección de Trabajo. Condena la ausencia de los recursos preventivos en los casos de producirse un accidente laboral derivado, la falta de idoneidad de los recursos empleados o la negligencia en el desarrollo de sus funciones.

Así, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 19 de octubre de 2010 establece, de forma clara, en sus fundamentos de hecho que la concurrencia del  accidente se hace posible por la ausencia del recurso necesario para la maniobra y lo expresa, textualmente, de esta manera:

 “La maniobra de desplazamiento de la carga con la grúa exige determinadas medidas, como la presencia del recurso preventivo que dirija la maniobra y advierta de los defectos o incorrecciones de la misma, máxime cuando se trataba de la realización de trabajos en la proximidad de línea de alta tensión, lo que supone un riesgo especial, tal como la instancia razona con base en el Anexo II del RD 1627/1997 y el artículo 32 bis y la Disposición Adicional 14 de la Ley 31/1995“.

En conclusión, es posible afirmar que la importancia que da el legislador a la organización empresarial en materia de prevención de riesgos laborales centra en la figura del recurso preventivo la máxima responsabilidad en el cumplimiento de los planes de prevención y hace exigible su necesaria presencia en los procesos calificados de riesgo.